대한민국 법에는 "프리랜서" 라는 법적 지위가 없다. 계약서 제목이 무엇이든, 법은 그 사람이 근로기준법상 근로자인가 아닌가만 본다. 근로자가 아니면 민법의 도급 · 위임 규정이 적용되고 근로기준법은 적용되지 않는다. 근로자로 인정되면 계약서 문구와 무관하게 근로기준법이 전부 적용되고, 연차 · 퇴직금 · 주휴수당이 소급된다.
IT 업계에서 흔한 "프리랜서 개발자로 계약했지만 실제로는 상주하며 지시를 받는" 형태가 바로 이 경계에 있다.
이 문서는 실무 참고용 정리다. 실제 분쟁이 생기면 노무사 · 변호사와 상담한다.
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자를 "직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자" 로 정의한다. 판단은 계약의 형식이 아니라 실질, 즉 사용종속관계가 있는지를 본다.
대법원이 들어 온 판단 요소는 대체로 다음과 같다.
사업자등록 여부, 4대보험 가입 여부, 원천징수 방식 같은 것은 사용자가 일방적으로 정할 수 있는 사정이므로 그것만으로 근로자성을 부정하지 못한다는 것이 판례의 태도다. 즉 3.3% 로 떼고 있다는 사실은 근로자가 아니라는 근거가 되지 않는다.
근로자가 아닌 프리랜서 계약은 민법상 두 유형 중 하나다.
일의 완성을 목적으로 한다. 결과물을 넘기고 대금을 받는다. 수급인은 완성물의 하자에 대해 담보책임을 진다. 시스템 구축, 디자인 납품처럼 산출물이 명확한 일이 해당된다.
사무 처리 자체를 목적으로 한다. 결과를 보장하지 않는 대신 선량한 관리자의 주의로 사무를 처리할 의무를 진다. 운영 · 유지보수 · 컨설팅처럼 산출물을 특정하기 어려운 일이 해당된다. 기술 자문이나 상주 유지보수 형태의 IT 프리랜서 계약은 대체로 준위임에 가깝다.
어느 쪽인지에 따라 하자담보책임의 유무, 해지의 자유, 보수 청구 시점이 달라지므로 계약서에 어느 유형인지 드러나게 쓴다.
프리랜서(근로자가 아닌 경우)에게는 연차 · 주휴일 · 법정 휴게시간이 적용되지 않는다. 휴식과 작업 중단은 계약에서 정한 대로만 인정된다.
근로자로 인정되면 다음이 그대로 적용되고, 과거분까지 소급한다.
| 조문 | 내용 |
|---|---|
| 근로기준법 제54조 (휴게) | 근로시간 4시간이면 30분 이상, 8시간이면 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 준다. 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있어야 한다 |
| 근로기준법 제55조 (휴일) | 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장한다 |
| 근로기준법 제60조 (연차 유급휴가) | 1년간 80% 이상 출근하면 15일. 계속근로 1년 미만이거나 80% 미만 출근이면 1개월 개근마다 1일. 3년 이상 계속근로하면 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년마다 1일을 가산하되, 가산을 포함해 총 25일을 한도로 한다 |
휴게시간을 주지 않으면 근로기준법 제110조에 따라 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.
다음 문구는 그 자체로 위법은 아니지만 근로자성을 인정하는 증거로 쓰인다. 프리랜서 형태를 유지하려는 쪽에서는 넣지 않는 편이 낫고, 근로자성을 다투려는 쪽에서는 이런 문구가 있는지 먼저 확인한다.
반대로 재량을 남기는 표현은 다음과 같다.
한편 다음 조항은 민법의 일반 원칙이나 공정거래 · 하도급 관련 법령에 비추어 무효이거나 다툼의 소지가 있다. 계약 검토 시 우선 확인한다.
근로자가 아닌 프리랜서는 국민연금 · 건강보험에 지역가입자로 가입하고, 고용보험은 원칙적으로 적용되지 않는다.
산재보험은 예외가 있다. 산업재해보상보험법은 이른바 노무제공자(과거의 특수형태근로종사자)를 적용 대상에 포함하고 있으며, 그 직종은 시행령으로 정해진다. 소프트웨어 프리랜서가 그 직종에 들어가는지는 개정 이력에 따라 달라지므로 근로복지공단에 개별 확인이 필요하다. (확인 필요)